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政法干警《民法学》全真模拟预测试卷五

发布:2013-05-23    来源:云南公务员考试网 字号: | | 我要提问我要提问

《民法学》考前冲刺预测试卷(五)


  一、单项选择题:1~30小题,每小题2分,共60分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的,把所选项前的字母填在题后的括号内。


  1.根据我国法律,双方都有过错时,双方应依自己的过错承担民事责任。这体现了民法的(  )。


  A.公序良俗原则


  B.公平原则


  C.诚实信用原则


  D.平等原则


  2.甲公司与乙公司签订水泥买卖合同,双方约定:如果水泥市场价格在1500元/吨以上则合同不再履行;如果低于这个价格,则应于年底交货。此合同为(  )。


  A.无效合同


  B.附期限的民事行为


  C.附解除条件的民事行为


  D.附生效条件的民事行为


  3.李某现年15岁,那么李某可以不征求其父母同意而独立决定实施的,民事行为是(  )。


  A.申请公司登记


  B.申请改变自己的名字


  C.出卖自已的房屋


  D.接受赠与


  4.在下列客观现象中,可以被作为民事法律行为所附条件的是(  )。


  A.梅雨


  B.冬季


  C.我国西部地区的开发工作


  D.某项科研技术研究开发的成功与否


  5.根据民事权利的效力范围,可以将民事权利分为(  )。


  A.财产权和人身权


  B.主权利和从权利


  C.绝对权和相对权


  D.原权和救济权


  6.下述民事权利中应当适用除斥期间的是(  )。


  A.甲对其发明享有的专利权


  B.买方要求卖方履行合同义务的请求权


  C.所有权人对其财产的处分权


  D.被代理人对无权代理行为的追认权


  7.寄存财物被丢失或损毁的,诉讼时效期问为(  )。


  A.1年


  B.6个月


  C. 2年


  D.3年


  8.国有土地使用权属于(  )。


  A.担保物权


  B.所有权


  C.地役权


  D.地上权


  9.根据法人成立的基础,可以将法人分为(  )。


  A.营利法人与公益法人


  B.公法人与私法人


  C.社团法人与财团法人


  D.公司法人与非公司法人


  10.相邻权不属于(  )。


  A.不动产各方享有的权利


  B.所有权范畴


  C.独立物权


  D.不动产所有权和使用权的扩张


  11.所有权的权能不包括(  )。


  A.占有


  B.使用


  C.收益


  D.抗辩


  12.因紧急避险造成损失的,如果险情是由于其他人的原因引起的,则(  )。


  A.由引起险情发生的人承担民事责任


  B.由紧急避险人承担民事责任


  C.由紧急避险人和引起险情发生的人共同承担民事责任


  D.由受有损失的人自己承担


  13.当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定时,下列哪种说法正确?(  )


  A.债权人应当向第三人承担违约责任


  B.债务人应当向债权人承担违约责任


  C.债务人应当向第三人承担违约责任


  D.第三人无权要求任何一方当事人承担违约责任


  14.甲为一乘客(老烟民,熟知烟的价格),乙为一小商贩。乙在火车车厢叫卖:“红塔山香烟,10元钱一条。”甲欣然买之。经查,该烟为假烟。甲与乙之间的行为性质应如何认定?(  )


  A.无效民事行为,理由为欺诈


  B.可撤销民事行为,理由为欺诈


  C.无效民事行为,理由是违反法律规定


  D.有效民事行为,理由是双方达成合意


  15.买卖合同不属于(  )。


  A.有名合同


  B.实践合同


  C.有偿合同


  D.不要式合同


  16.下列选项中不属于权利滥用构成条件的是(  )。


  A.行为人有权利


  B.行为人行使权利的行为损害了他人或社会利益


  C.行为人主观上须有过错


  D.不享有民事权利的人行使他人的权利


  17.买卖合同的风险转移一般以(  )为分界线。


  A.合同的签订


  B.履行之日


  C.交付


  D.验收合格


  18.甲从兴华商场买了一瓶红星肉厂生产的熟食罐头,吃后中毒住院,花去住院费等共2000元。经查,该批罐头由兴华商场委托湖月运输公司运回,该公司未采取冷藏措施,使罐头有一定程度的变质。运回后兴华商场交由天天储存公司储存,天天公司也未采取冷藏措施,致使罐头进一步变质。本案中甲应向谁请求赔偿?(  )


  A.兴华商场或湖月公司


  B.兴华商场或天天公司


  C.兴华商场或红星肉厂


  D.天天公司或湖月公司


  19.甲找乙做毛衣,乙将毛衣缝纽扣的工作交丙完成,则(  )。


  A.乙与丙的合同无效


  B.甲无权通知乙解除合同


  C.乙与丙的合同效力待定


  D.甲有权通知乙解除合同


  20.画家吴某因要自费办画展,向朋友肖某借了五万元,将自己的两幅代表画作质给肖某,并要肖某好好保管别示于人,还钱时同时还两幅画。肖某对吴某的画享有(  )。


  A.占有权


  B.所有权


  C.著作财产权之质押权


  D.优先购买权


  21.甲创作一小说已发表;乙经甲同意,将该小说改编成电视剧本,也已发表;丙表演该剧并由丁音像公司制作成录像制品出售,丁应(  )。


  A.只向甲付酬


  B.只向乙付酬


  C.只向丙付酬


  D.向甲、乙、丙付酬


  22.甲单位接受乙单位委托的研究任务完成一项发明创造。在双方事前无协议约定的情况下,对该成果的专利申请权问题应该如何确定?(  )


  A.专利申请权应属于甲单位


  B.专利申请权应属于乙单位


  C.专利申请权应属于甲、乙两单位共同拥有


  D.专利申请权归两单位中先提出专利申请者


  23.下列哪种发明创造只需要符合新颖性要件即可申请专利?(  )


  A.发明


  B.实用新型


  C.外观设计


  D.计算机软件


  24.下列哪种遗嘱形式不需要证人在场见证即为有效?(  )


  A.口头遗嘱


  B.录音遗嘱


  C.代书遗嘱


  D.自书遗嘱


  25.《继承法》的基本原则不包括(  )。


  A.保护自然人私有财产继承权原则


  B.继承权男女平等原则


  C.养老育幼原则


  D.继承权人人享有原则


  26.根据我国《继承法》的规定,关于放弃继承与放弃受遗赠的说法正确的是(  )。


  A.放弃继承只能采用明示方式,放弃受遗赠亦如此


  B.放弃继承既可采用明示方式,也可采用默示方式,放弃受遗赠亦如此


  C.放弃继承只能采用明示方式,放弃受遗赠则既可采用明示方式,也可采用默示方式D.放弃继承既可采用明示方式,也可采用默示方式,放弃受遗赠只能采用明示方式


  27.胎儿出生后死亡的,为胎儿保留的被继承人的遗产份额应如何处理?(  )


  A.由胎儿的继承人继承


  B.由被继承人的继承人继承


  C.由胎儿的继承人和被继承人的继承人共同继承


  D.由胎儿的继承人和被继承人的继承人协商处理继承


  28.张三和李四二人共同殴打王五,王五受重伤花去医药费8万元,三人协商后约定,张、李各赔偿4万元,后李四没有给付赔偿金,此案应如何认定?(  )


  A.三人的约定无效


  B.张、李应当依法承担连带责任


  C.张三应当先为李四赔偿


  D.王五分别向张、李二人主张4万元赔偿金


  29.下列各项中属于继受取得的是(  )。


  A.自家园子摘的苹果


  B.去深山里挖的野人参


  C.新盖的房子


  D.别人送的一幅画


  30.下列对他人之物的使用,侵权的有(  )。


  A.未经许可而用别人的摩托车将犯心脏病的母亲送到医院


  B.为灌溉麦地而经过他人的麦地


  C.捡到他人物品占为已有,拒不归还


  D.租期已满而继续交房租,房东也未提出异议


  二、判断题:31~40小题,每小题2分,共20分。判断下列各题的正误,正确的划“√”,错误的划“×”。


  31.在我国,免除须经债务人同意才发生终止债的关系的效力。(  )


  32.国家参加民事法律关系时,与其他民事主体的地位是平等的。(  )


  33.物权关系都是绝对法律关系。(  )


  34.当事人约定以给付定金作为债权的担保的,给付定金的一方不履行约定的无权要求返还定金;收受定金的一方不履行债务的,应当返还定金。(  )


  35. 根据我国法律的规定,胎儿享有继承遗产的民事权利能力。(  )


  36.买卖合同标的物意外灭失的风险,由出卖人负债。(  )


  37.留置权是一种法定担保物权。(  )


  38.转继承与代位继承均适用于继承人先于被继承人死亡的案件。(  )


  39.财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附加条件的,该财产所有权自所附加条件成就时起转移。(  )


  40.代理人在紧急情况下转委托无须经被代理人同意 (  )


  三、简答题:41~43小题,每小题8分,共24分。


  41.简述公平原则在民法中的表现。


  42.简述物权和债权的比较。


  43.简述对所有权的必要限制。


  四、论述题:44小题,16分。


  44.论一般侵权行为民事责任的成立要件。


  五、案例分析题:45~46小题,每小题15分,共30分。


  45.年仅8岁的小强在省教育厅组织的儿童摄影大赛上获得了一等奖。省教育厅下属的一家儿童读物出版社闻讯后即来信表示,他们将出一期儿童作品专刊,希望小强能寄来几幅作品。小强的父亲收信后给儿童读物出版社寄去了三幅作品,但之后一直没有回音。第二年1月,小强的父亲在该儿童读物出版社的期刊上发现有小强的两幅作品但没有给小强署名,便立即找到该儿童读物出版社,要求支付报酬。然而该儿童读物出版社称,小强年仅8岁,还是未成年人,还不能享有著作权,因此没必要署名;该儿童读物出版社发表小强的作品是教育厅对其成绩的肯定,没有必要支付报酬。


  (1)根据我国法律,小强是否有署名的权利和获得报酬的权利?


  (2)分析该儿童读物出版社的抗辩理由?


  46.A企业为了控制合同风险,明确规定其法定代表人郭某对外签订合同的最高限额为200万元。2001年4月1日,郭某在一次商品交易会上,为了抓住稍纵即逝的商机,代表A企业与B企业签订了一份250万元的买卖合同,B企业并不知道郭某违反了A企业的内部规定。按照买卖合同的约定,由A企业在2001年6月5日前向B企业提供货物,B企业收到货物后的10天内支付货款250万元。


  2001年6月1日,A企业按照合同约定完成全部货物的生产,6月2日A企业有确切证据得知B企业经营状况严重恶化,可能无力支付250万元的货款。6月5日,B企业要求 A企业提交货物,遭到A企业的拒绝,A企业要求B企业提供担保。B企业以自已的厂房作为抵押,担保的价值为100万元,同时B企业请求C企业为保证人,C企业担保的价值为150万元。


  6月20 日,A、B签订了抵押合同,双方在抵押合同中约定,如B企业不能支付到期货款,该厂房的所有权直接归A企业所有。6月22日,A、B企业办理了抵押物的登记手续。6月30日,A企业与C企业签订了保证合同,双方在保证合同中约定,C企业的保证方式为连带保证,但双方未约定保证期间和保证担保的范围。


  7月1日,A企业按照合同约定向B企业提交了全部货物。B企业接到货物后,对标的物的数量和质量未提出异议,但由于经营状况不佳,7月10日(支付货款的最后期限)无力支付货款。7月12日,A企业向B企业要求行使抵押权,发现该厂房已经被政府有关部门征用,B企业由此获得补偿金80万元,在A企业的要求下,B企业将80万元的补偿金全额支付给A企业。2002年4月1日,A企业要求C企业承担保证责任,支付其担保的150万元,C企业表示拒绝。A企业于是请求人民法院判定C企业履行保证责任。


  问:


  (1)A、B两个企业签订的买卖合同是否有效?为什么?


  (2)A企业在2001年6月5日是否可以中止履行合同?为什么?


  (3)A、B两个企业签订的抵押合同是否有效?为什么?


  (4)在A、C企业的保证合同中,C企业的保证期间是什么?


  (5)A企业是否有权要求B企业80万元的补偿金?为什么?


  (6)C企业拒绝履行保证责任的理由是否成立?为什么?

 

 

 

 


  《民法学》考前冲剌预测试卷(五)参考答案及解析


  一、单项选择题


  1.B【解析】在双方都有过错时,民法要求依据双方的各自过错承担民事责任,这体现的是民法的公平原则。故选B。


  2.C【解析】既然为“合同不再履行”,说明合同已经生效,条件成就时,合同解除。


  3.D【解析】无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。在四个选项中,李某在没有父母同意而能独立决定的只有接受赠与这一民事行为。故选D。


  4.D【解析】法律行为所附条件必须为将来的事实、能否成功不能确定的是合法的事实、被设定为控制意思表示效力的条件。故选D。


  5.C【解析】根据民事权利的效力范围,民事权利可分为绝对权和相对权。故选C。


  6.D【解析】除斥期间亦称预定期间,是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间,除斥期间的客体是形成权;而诉讼时效的客体是债权请求权。在本题中,B的权利性质是请求权,C的权利性质是支配权,A的权利性质也是支配权,只有D是形成权,因此ABC都是错误的,只有D是正确答案。


  7.A【解析】寄存财物被丢失或损毁的,诉讼时效期间为1年。故选A。


  8.D【解析】国有土地使用权是用地者依其不同取得方式而享有的,具有不同法定权利内容的,与所有权相分离的,对国有土地所享有的用益性民事财产权利。国有土地使用权是我国法律创设的一项新型的用益物权,属于地上权。


  9.C【解析】根据法人成立的基础,可分为社团法人与财团法人。故选C。


  10.C【解析】相邻权是相邻不动产一方依照法律规定而享有的权利,是对所有权的限制和延伸,属于所有权范畴,不是一种独立物权。相邻权也不同于地役权,地役权是相邻土地所有人或使用人之间的约定而产生的一种独立物权,属于用益物权。


  11.D【解析】《物权法》第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占、有使用、收益和处分的权利。”


  12.A【解析】《民法通则》第129条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”故选A。


  13.B【解析】合同具有相对性,当事人约定由债务人向第三人履行债务,属于为第三人利益的合同,合同当事人仍然是合同债务人与债权人,第三人并不因此成为合同当事人,在债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定时,债务人应当向债权人承担违约责任,第三人不能直接向债务人要求承担违约责任。


  14.C【解析】公然买卖假烟是损害社会公共利益的行为,违反法律规定,属于无效的民事行为。故选C。


  15.B【解析】在买卖合同中,出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款。因此买卖合同属于双务合同,有偿合同。根据合同法,买卖合同不需要采用特定形式,因此属于不要式合同。买卖合同,双方当事人意思表示一致,合同即成立,标的物是否交付不影响买卖合同本身的成立和生效。如果出卖人没有按合同交付标的物的,构成违约,承担违约责任。因此买卖合同属于诺成合同,而非实践合同。


  16.D【解析】权利滥用构成条件的是:行为人有权利;行为人行使权利的行为损害了他人或社会利益;行为人主观上须有过错。故选D。


  17.C【解析】《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”


  18.C【解析】根据《民法通则》第122条及《产品质量法》的规定,产品责任的承担者主要是生产者(制造者)和销售者。因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。产品的生产者或销售者对受害人承担赔偿责任之后,如果运输者、仓储者对缺陷产品有责任即有过错的,可向运输者、仓储者追偿。此案中,甲可以向兴华商场或红星肉厂要求赔偿。故选C。


  19.B【解析】《合同法》第254条规定:“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定做人负责。”所以合同有效,甲无权通知乙解除合同。。


  20.A【解析】质权以质物的占有移转为成二£要件,质权人当然对质物拥有占有权。故选A。


  21.D【解析】在本案中,甲是原作品著作权人,乙是改编作品著作权人,丙是表演者,丁是录音制作者。根据《著作权法》第39条第2款的规定,由于丁使用乙编成的戏剧剧本,因此必须向乙和甲支付报酬;根据第40条规定,丙表演,因此丁也应对其支付报酬。因此,选项D应选。


  22.A【解析】《专利法》第8条规定:“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。”本题中专利申请权应属于甲单位。


  23.C【解析】《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计,应当同中请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”可选定C项。发明和实用新型应同时具备新颖性、创造性和实用性要求。计算机软件是作为著作权保护的,不得申请专利。


  24.D【解析】《继承法》第17条的规定:“除自书遗嘱外,口头遗嘱、录音遗嘱及代书遗嘱均需见证人在场见证”。


  25.D【解析】继承法的基本原则包括保护自然人私有财产继承权原则、继承权男女平等原则、权利义务相一致原则、养老育幼原则、互谅互让、协商处理遗产的原则。


  26.C【解析】《继承法》第25条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。”“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”因此,应选选项C。


  27.A【解析】根据法律规定,胎儿出生时是死体的,为胎儿保留的遗产份额由被继承人的继承人继承。胎儿出生后死亡的,为胎儿保留的必要遗产份额由胎儿的继承人继承。


  28.D【解析】根据《民法通则》第130条规定,本题中张三与李四属于共同侵权,对王五要承担连带责任。但三人协商后约定了张、李承担按份责任,属于三方合意行为,不违犯法律的强制性规定,所以有效,对三方都有约束力,因此可以排除张与李的连带责任,所以应选择D。


  29.D【解析】物权的取得有原始取得与继受取得之分:前者是指不以他人的权利及意思为依据,而是依据法律直接取得物权,如因先占、取得时效取得一物的所有权;后者则是指以他人的权利及意思为依据取得物权,如因买卖、赠与取得物的所有权。ABC均为原始取得。


  30. C【解析】A选项具有紧急避险情形而具有合法性;B选项中是相邻权而具有合法性;D选项是合法的续租行为,不是侵权行为。只有C选项构成侵权行为。


  二、判断题


  31.×【解析】根据我国民法理论,免除是债权人的单方法律行为,不需要债务人的同意。


  32.√【解析】民事法律关系是调整平等主体之间的财产关系和人身关系。国家参加民事法律关系时,它与其他民事主体的地位是平等的。


  33.√【解析】物权关系的权利主体是特定的,而义务主体是不特定的,因此是绝对法律关系。


  34.×【解析】根据《担保法》第89条规定,收受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。


  35.×【解析】自然人的民事权利能力始于出生,尚未出生的胎儿还不具备民事权利能力,不是民事主体。我国法律规定,在继承遗产时,应当保留胎儿的继承份额,其目的是为了保护胎儿的利益,但这并不是说我国法律承认胎儿享有继承遗产的民事权利能力。


  36.×【解析】根据《合同法》第142条规定,标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,除非法律另有规定或者当事人另有约定。


  37.√【解析】留显权在符合一定的条件时,依法律的规定产生,而不是依当事人之间的协议设定的。


  38.X【解析】代位继承适用于继承人先于被继承人死亡的案件,而转继承适用于继承人后于被继承人死亡的案件。


  39.√【解析】《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合同方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有经定的除外。题干符合《民法通则》第72条的规定。


  40.√【解析】根据《民法通则》有关规定,代理人在紧急情况下转委托无须经被代理人同意。


  三、简答题


  41.答:公平原则,要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益,要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。


  公平原则主要表现在以下方面:(1)民事主体参与民事法律关系的机会平等;(2)当事人的利益应均衡;(3)当事人合理地承担民事责任。


  42.答:(1)在权利性质上,物权为支配权,而债权则是一种请求权。


  (2)在权利效力范围上,物权为绝对权,债权为相对权。


  (3)在权利客体上,物权的客体为物,而债权的客体则不以物为限。


  (4)在权利效力上,物权具有优先力和追及力,而债权则无。(5)在权利的发生上,物权与债权也有所不同。


  (6)在权利的保护方法上,物权的保护以恢复权利人对于物的支配为主要目的,故偏重于“物上请求权”的方法,如返还原物、排除妨害、防止妨害等,赔偿损失仅为其补充;而债权的保护则主要采取损害赔偿方法。


  43.答:对所有权的内容进行的必要限制主要体现在:


  (1)行使所有权不得违反法律规定。


  (2)行使所有权不得妨害他人的合法权益。


  (3)行使所有权时,必须注意保护环境、自然资源和生态平衡,不得破坏名胜古迹、风景区、游览区和自然保护区。


  (4)根据公共利益的需要,国家可以依法对集体土地实行征用,或将其他财产收归国有。


  四、论述题


  44.答:(1)行为的违法性。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法,即使产生了损害事实,也不承担赔偿责任。二般而言,产生了损害后果的行为大都是违法的,但也不排除给他人的人身、财产造成了侵害,但并不违法的情况。如正确执行职务的行为、正当防卫行为、紧急避险行为等。所谓行为的违法性,是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。根据违法行为的表现形式,又可以分为作为的违法行为与不作为的违法行为。作为的违法行为,是指法律禁止实施某种行为,行为人违反规定实施了该行为。如法律规定禁止毁损他人的财产,行为人实施了毁损他人财产的行为,即构成作为的违法行为。不作为的违法行为,是指法律要求人们在某种情况下应实施某种行为,而负有此种义务的人却未实施。如法律规定,在公共场所安装地下设施应按规定设置警示标志,如果施工者没采取该项措施,就构成不作为的违法行为。


  (2)损害事实的存在。损害事实,既包括对公共财产的损害,也包括对私人财产的损害,同时还包括对非财产性权利的损害。无论损害后果能否以货币加以衡量,只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实,均构成损害事实。对财产的损害,包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失,是指受害人现有实际财产的减少,如房屋被侵占,动产被毁损;间接损害又称消极财产损失,是指受害人可得利益的减少,比如租金收入的减少。对人身的损害包括对生命、健康、名誉、荣誉等的损害,而且对人身的损害往往也会产生一定的财产损失,如因身体、健康受到侵害而付出的治疗、住院费用等。


  (3)因果关系。因果关系是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。现实世界中的任何现象的出现总是由另一现象引起。引起后一现象的现象称作原因,被引起的现象称作结果,二者之间的关系就是因果关系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系,即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时,行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任,没有因果关系的侵权责任是不成立的,因此,因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。


  (4)行为人主观上有过错。过错是侵权行为构成要件中的主观因素,反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任与公平责任不同,对一般侵权行为而言,过错是行为人承担侵权责任的必备前提。过错根据其类型分为故意与过失。故意,是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果,仍希望其发生或放任其发生。如明知假冒他人商标会侵犯他人的商标权仍为之,明知诽谤他人会侵害他人的名誉权仍为之等等。过失,是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见,或虽已预见,但因过于自信,以为其不会发生,以致造成损害后果。如快餐店应当预见到其热饮可能烫伤顾客,但因疏忽大意未采取防范措施,导致烫伤事件发生。根据法律对行为人要求的注意程度不同,过失又分为一般过失与重大过失。一般过失是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求,但没有达成法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失是指行为人不仅没有达到法律对特定身份人的较高要求,甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。在侵权行为中,一般而言,对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否,也不会影响赔偿责任的大小,因为只要行为人主观上有过错,无论其是故意还是过失,无论是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任,而且其赔偿的范围由损害的结果决定,不会因其过错较轻而减轻其赔偿。但在一些特定情况下,对过错的划分,也会对责任的承担产生影响。如共同过错情况下,共同侵权人在对外承担了连带责任后,其内部则应根据各自过错大小,划定各自的分担比例。又如在混合过错的情况下,受害人时于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。加害人与受害人的责任大小,就应根据他们各自的过错大小加以确定。


  五、案例分析题


  45.答:(1)按照《民法》的规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。著作权是一项民事权利,包括作者署名权和获得报酬权。小强对自己的作品享有著作权,也当然享有署名权和获得报酬权。


  (2)该儿童读物出版社是教育厅下属的一个具有独立法人资格的企业,不是教育厅的工作部门。《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而儿童读物出版社在没有得到教育厅授权的情况下,其行为仅代表自己的意志,不能代表教育厅,它必须对自己行为的后果负责。该儿童读物出版社与小强之间的关系是平等主体间的民事关系,适用平等自愿、等价有偿的原则,该儿童读物出版社选用小强的作品,就应该依照我国《著作权法》为小强署名并支付报酬。


  46.答:(1)A、B两个企业签订的买卖合同有效。根据《合同法》的有关规定,法人的法定代表人超越权限订立的合同(包括担保合同),除相对人知道或者应当知道其越超权限的以外,该代表行为有效,合同成立。在本案中,B企业并不知道A企业的法定代表人郭某超越了内部权限,因此郭某的代表行为有效,买卖合同成立有效。


  (2)A企业有权在6月5日行使不安抗辩权,中止履行合同。根据《合同法》的有关规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方经营状况严重恶化的,可以中止履行,要求对方提供担保。


  (3)A、B两个企业签订的抵押合同有效,但双方在抵押合同“如B企业不能支付到期货款,该厂房的所有权直接归A企业所有”的约定无效。根据《担保法》的规定,抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。


  (4)根据《担保法》的有关规定,保证人C与债权人A未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在本案中,主债务的履行期届满之日为7月10日,所以保证人C的保证期间为2001年7月11日~2002年2月10日。


  (5)A企业有权要求B企业80万元的补偿金。根据《担保法》的有关规定,在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。


  (6)C企业拒绝履行保证责任的理由成立。根据《担保法》的有关规定,在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼、申请裁定的(适用于一般保证),或者未要求保证人承担保证责任的(适用于连带保证),保证人免除保证责任。在本案中,C企业的保证期间为2001年7月11日~2002年2月10日。债权人A直到2002年4月1日才要求保证人C承担保证责任,已超出了保证期间,所以C的保证责任免除。


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